2019年4月9日

美国、英国和大中华区的举报趋势

不同国家或地区的举报行为在最近几年间已成为一个热门话题。对个人权利保护的日益加强以及要求企业遵守更高标准的重要性,引发了在这个对于企业而言本就棘手的领域的一系列监管规制以及判例法的出台。尤其是,其中金融机构已经受到了越来越广泛的要求与监管。

从劳动法角度来看,不遵守相关规定或者对举报行为的员工处理不当都会带来显著风险。

本文将着重阐述美国、英国及大中华区的不同近期趋势,并对企业在未来如何应对该趋势提出建议。

在美国的举报行为

尽管在过去的数年里,美国证券交易委员会曾通过其举报人制度而掀起巨浪,但20172018年(数据)显示美国证券交易委员会的活动开始有所下降。美国证券交易委员会自2011年启动其举报人制度,至今对举报人的奖励金额已超过3亿美元。

2015年以及2016年间,美国证券交易委员会的执法行动来势汹汹,每年均有超过800次的执法行动以及总计超过40亿美元的追缴款项。该数据在2017年有所下降,相较于2016年的执法行动数量少了100多次。尽管在笔者撰写本文时2018年的统计数据尚未公布,但舆论预计我们将会看到下一轮美国证券交易委员会的执法行动以及追缴款项的减少。

该执法行动数量的预期减少伴随着对该制度的拟议修正。在20186月,美国证券交易委员会提出了几项修正议案,该议案将赋予美国证交会更多的自由裁量权,可以依据其所认为的合理且必要的奖赏程度限定给予举报者的奖励数额,于此同时,修正案还对举报者规定了更高的要求,要求其为信息的原始来源,而不是向美国证券交易委员会报告美国证交会自己可能搜集到的信息。

尽管修正案尚未最终定稿,但这些变更可能会最大限度地减少员工以后向美国证券交易委员会提出诉求的动力。在该拟议修正案中,也同样缩小了《多德·弗兰克法案》的反打击报复条款中对“举报人”的定义范畴。2018年美国最高法院全体一致决定认为《多德·弗兰克法案》将对举报人的保护限于已经直接向美国证券交易委员会举报企业潜在违法行为的个人,而非通过内部机制向公司举报潜在违法行为的人,该拟议修正案是在这之后出现的。

尽管在执法行动的数量上有所削减,但是美国证券交易委员会的奖励数额于2018年创历史新高。在20183月,美国证券交易委员会作出了其历史上最高数额的举报奖励——5000万美金——由两位举报者自行分配,随后,美国证券交易委员会于九月份作出了其历史上第二高数额的奖励,为3900万美金。

在对举报人的投诉调查中,美国证券交易委员会同样对保密协议、离职协议以及和解协议感兴趣。美国证券交易委员会主张这些协议可能会是报复性的,并且会用于干涉员工向有关政府部门投诉的权利。

美国证券交易委员会并不是唯一正在努力完善举报者保护措施的机构。在过去的一些年里,美国平等就业机会委员会已经采取明确立场认为雇主不应当尝试去阻挠员工向政府部门提出问题,包括负责执行反就业歧视及骚扰相关法规的部门。美国平等就业机会委员会尤其注重在和解协议以及保密协议中的用语,要确保其中有明确注明在该等协议下员工不被禁止向政府部门披露信息,也同样不被禁止获得举报奖励,即使该员工已经放弃自己通过其它基于劳动诉求而追偿的权利。

在美国的雇主们应当持续关注于其内部报告制度的构建,以使得员工在向美国证券交易委员会或者其他机构举报之前在企业内部提出该问题的可能性最大化。此外,雇主们应当核实其雇佣政策及协议,包括基本的保密协议和离职经济补偿金协议以及合理的例外条款,以确保该等协议不可能地被认定为阻碍员工向政府部门举报问题,或防止员工或者前员工参与政府部门调查。

在英国的举报行为

举报者的保护在90年代后期被引入英国立法,为防止员工由于对其雇主的不正当行为提出举报而受到解雇以及(或)受到伤害。英国对成功的举报行为没有金额限制,且无论该员工在该公司工作时间多久,均可以提出举报。在英国,为提出一举报,员工必须披露一些信息,这些信息应当为在他们的合理确信下,是符合公共利益并且能表明公司已经、正在或者可能进行六种不正当行为中至少之一种。

雇主们因此应当确保其制定了明确的举报政策,其中包括可能会被提出的问题类型、提出投诉的流程以及确保举报者不会招致打击报复的声明。如同美国,英国亦对可在和解协议以及保密条款中出现的条文规定进行了明确限制,并提出新的要求,强调以明文保障员工能够意识到该协议不能阻止其向监管机构或执法机关举报公司的不正当行为。近期的判例法似乎已经为举报行为的增加而铺平了道路。

英国法院于2017年认定,为员工的私人利益进行披露并不排除其为公共利益进行披露(尽管取决于案件事实),在这种情况下,公共利益的范围实际上得到了扩大。此外,2018年夏,英国法院认定,一项受到保护的披露应当不再被限制于仅仅对于信息的披露,而应当同样包括指控。但是事实上,这在现实中对于提起诉讼的申请人而言仍然是一个复杂的诉求,其中的因果等要素非常难以举证。

劳动仲裁庭能够任何被指控的不正当行为的性质及其价值。这意味着特定行业的雇主,尤其是金融机构,往往更可能会冒着被成功举报的风险而从事违规行为。但是,事实上近些年来向英国金融行为监管局(FCA)举报的行为在减少,2016年的举报数量已连续第二年较上年减少五分之一,而该减少背后的原因却尚不清楚。有人将之归因于企业文化的改善,但也许更有可能的是,鉴于法律意见的高昂成本,看到投诉没有结果的失望,以及对其雇主的反应感到紧张,因此员工越来越不愿意冒举报的风险。

英国金融行为监管局在2016年九月对举报制度进行了一项大修,加入新的具体要求。资产超过2.5亿英镑的存款机构(例如银行以及建房互助协会),必须采取以下等举措:

  • ž沟通以及落实举报程序。
  • ž采用“可报告问题”,予以其更宽泛的定义,不包括公共利益的要求或基于善意行事的要求。
  • ž如在举报者提起的诉求中败诉的,向英国金融行为监管局进行通知。
  • ž追踪企业文化,任命一位“举报冠军”,并实施一套能够有效处理匿名投诉机制的内部程序。

2016年欧盟《反市场滥用条例》(第32条第4款)允许(但非要求)各成员国向举报者提供经济奖励。但是,这项措施尚未被英国采用。

在中国的举报行为

中国国家主席习近平自2012年上任以来,一直将打击政府腐败作为政府的使命。中国的宪法为举报者提供了一些基本保护,但最近的法律加强了这种保护。结合习近平主席的反腐败运动,中国制定了保护和奖励向政府机关报告政府官员涉嫌腐败信息的举报者的法律。

此外,如果劳动者向政府机关举报他们的雇主,劳动法会保护他们免受报复。

由于反腐败运动的进行以及对举报者的保护加强等其他因素,中国的举报数量大幅上升。然而,目前没有专门的法律来规制该等针对大中华区(包括中国大陆、香港、澳门和台湾地区)金融行业的举报行为。

劳动方面的举报者保护制度是在90年代中期引入的。《劳动法》于1995年施行,并特别地禁止对于举报者的报复行为。中国的《劳动保障监察条例》于2004年施行,该条例规定报复举报者的用人单位可能会受到行政处罚,尽管在实际情况下该种处罚很少见。与其它国家或地区相比,中国在这方面对举报者的保护似乎比较基本,其它国家或地区的保护范围更广,也更详细。但是,尽管保护制度比较基本,但举报行为的数量仍在增加。

以往,举报者们通常会向指定热线或向公司内部的管理层报告事项,而有关事宜将在内部处理。但是最近,举报者的报告常常伴以其将会向有关政府机关举报的威胁,或者实际上向有关政府机关进行举报的行为。多数情况下,这些人都是对公司不满的员工或前员工,企图寻找谈判筹码并得到一大笔经济补偿而后离职,或者采取报复行为。

很显然,医疗和制药行业是投诉的高发区,但普通制造企业也越来越多地成为员工投诉的对象。除了罚款,从公司管理时间以及聘请外部顾问帮助其应对政府机关的角度而言,这可能是一笔巨大的成本开销。

为了降低此类事件的风险,公司显然应当有良好的合规程序,以减少其面临此类投诉的可能性。然而,即使是最好的合规制度也无法提前考虑到一切。因此,除此之外,企业还应该实施或加强现有的举报以及禁止打击报复的政策,并确保其在中国的员工充分理解这些政策。

公司还应该做好应对调查投诉的准备,如果投诉影响在公司外部逐步扩大,公司应制定快速反应计划,以便与监管部门打交道。最后,考虑到中国的极为有利于员工的法律制度,企业需要对参与不合规事件的现有员工制定谨慎的策略,以避免巨额赔付和(或)陷入旷日持久的诉讼。

下一步要怎么做?

于企业而言,跟上时代的步伐是非常重要的,既要适应不同国家或地区的法律要求,也要适应更普遍的举报环境。

现在的情况仍然是,无论一家公司在哪里运营或者它的大部分员工在哪里工作,其内部程序处理举报投诉的能力都是最为重要的。

对于跨国经营的公司来说,这些政策应该尽可能地在全球范围内进行协调。然而,同样重要的是,雇主需要意识到潜在的多重管辖问题,公司的所有规章制度都要根据当地的法律进行调整。如果是在受监管行业以外运营的公司,还应了解该行业内的最佳实务,确保其规章制度是最新的,并培训员工有效地执行这些制度。

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