2019年5月10日

在华成立合资企业的常见误区及实用建议

在与中国合作方共建合资企业时,应考虑可成就或推迟该合资项目的相关法律事宜以及两国的文化差异。 以下是一些与中外合资企业的设立及运营相关的常见风险以及如何应对这些风险的实操建议。

对合资方的尽职调查

行动:对合资方进行认真的尽职调查,并将国企审批过程相对较慢的因素纳入计划安排。

在尝试设立合资企业时,评估潜在的中国合作方是至关重要的第一步。浏览该潜在的中国合作方的新闻信息,参观他们的场地设施和办公室并与其工作人员面谈,这些都能帮助您了解他们的动机、优势和劣势,从而判断他们是否适合成为您的合作方。

全国企业信用信息公开系统也是对潜在中国合作方进行初步研究的良好资源。该系统包含在中国国家和地方政府机关注册过的公司的注册、有效登记在案、行政执法及许可证照等相关信息。如果你的潜在中国合作方是一家国有企业,那么请注意,国企的决策过程可能不像私营企业那样高效。中国法律规定,国有资产的投资和转让需要特殊的审批程序,国有企业可能需要多层次的内部批准以及上级国有资产管理机构的批准。您需要预估这些审批流程的时间并将其纳入到合资企业的建立和运营时间表中。

谈判过程

行动:鼓励中国合作方尽早聘请律师,以避免在最后一刻需要重新谈判。

就合资事宜进行谈判需要投入大量时间和资源。值得注意的是,中国合资方通常更喜欢比西方国家惯用的标准合同更清晰简短的合同。理想状态下,交易的重要结构和商业要素应在过程早期(即从谈判开始)的谅解备忘录或条款清单中达成一致。一旦双方开始面谈,双方应该开始讨论合资企业的长期战略和目标事项。

许多中国合作方直到谈判的最后阶段才会要求其法律顾问介入,或者是出于文化或预算原因,他们可能会派出不熟悉合资交易的诉讼律师来代表他们。

您应敦促您的中国合作方从谈判开始就寻求公司法律师的支持,从而使双方说同样的“法律语言”。如果中国合作方等到签字仪式前夕再聘请律师审阅交易文件,他们有时会要求就交易条款重新进行谈判,因为他们声称之前未能充分理解这些条款,这种情况将使交易延期或受挫。

技术转让

行动:采取措施保护专有技术。

外方技术转让几乎是普遍存在于中国的新建投资类合资企业的一个因素,这也是外方知识产权受侵犯最严重的地方。因此,外方应使用一切可用的合同和实际保障措施来保护其知识产权。

从实际出发,应该对技术进行细化和区分,使得其完整的核心技术不被暴露给合资企业或中国合作方。如有可能,应将由外方在其它地方生产并销售或供应给合资企业的零部件或材料中的关键核心技术控制在外国合作方手中。 就合同而言,外方应保留对技术改进成果的所有权,技术许可应与合资企业合同同时终止。合资企业应制定详细的保管和复制跟踪措施并监督措施的执行情况。未经外方同意,合资企业不得向分包商、顾问公司、设计院或中方合作者披露外方的技术。此外,所有可能接触到该技术的合资企业员工都应接受有关保护合资企业保密信息的培训,且合资公司应当与这些员工签署保密以及竞业禁止协议。

政府关系与美国《反海外腐败法》

行动:帮助您的中国合作方和合资企业意识到遵守美国《反海外腐败法》并履行合规政策的必要性。

如果您的中国合作方声称他们与当地政府保持良好关系,这通常是一项重大利好,因为这意味着合资企业将获得政府支持和批准。但是,您应该警惕是否可能触发与这种“良好关系”相关的美国《反海外腐败法》(FCPA)风险。 与您的中国合作方协调确定合资企业的娱乐或礼品标准。向当地官员赠送带有合资公司徽标的低价值礼品是可以的,但任何现金优惠券、香烟、酒类、赞助、旅行、娱乐或其它福利都可能违反美国《反海外腐败法》。在商业贿赂方面,中国合作方具有与外方不同的风险承受能力,他们可能不熟悉美国《反海外腐败法》的要求。您需要在合资企业谈判过程中讨论这一问题,将反贿赂条款纳入合资合同和员工手册中,并为合资企业员工提供有关《反海外腐败法》的入职培训和定期培训课程,这可以帮助您的中国合作方认识到您对此事的认真态度,并避免未来出现违规问题。

公司治理

行动:明确界定双方的决策权力,同时将保护少数股东利益和效率纳入考虑。

对合资企业运营的影响能力在很大程度上取决于合作方在工作层面、合资企业股东会和董事会层面,甚至在合资企业外部与政府或其他行业参与者建立信任关系的能力。成功的外国合作方会在合资企业内外(从当地管理层到中央监管机构)确定关键的利益相关者,并在组织机构的各个层级划分责任。

如果业务由双方共同控制,那么管理结构和功能可以成为合资方之间竞争和合作的焦点。董事会和高管的职位须在合作双方之间分配,也须明确规定他们的职能和决策规则,以建立权力平衡。如果任何一方在合资企业中拥有多数股权,则该方将拥有董事会控制权,更重要的谈判问题将围绕对另一合作方少数股权的保护展开,比如否决权。《中华人民共和国公司法》中明确规定了以下几种需要三分之二以上表决权股东同意方可通过的事项:

资本增加/减少

合并及分立

合资公司章程修订

清算或者变更公司的经营形式

除了以上这些事项,合作方可以协商确定需要绝对多数股东批准的其他事项。如果需要绝对多数股东同意方可通过的事项范围较广,则可以帮助保护少数股东的权利,但它也可能减缓合资企业的决策过程,并最终可能引发股东会僵局的出现。

如果需要外国经理人,您应该考虑到相关成本,西方职业经理人往往不愿在中国最发达城市中心以外的地区工作。如今,有经验的跨国公司会认识到,一家成功的合资企业需要可靠,高效的人才,同时有强大的本土团队支持。

公司印章——在中国,公司印章比签名更重要

行动:制定有关合资公司印章保管和使用的政策。

完成注册后,合资公司将获得公章,该印章通常被认为是合资企业批准加盖了印章的文件的确凿证据。其他印章可能包括:财务印章(用于税务和银行备案),合同印章(用于签订合同)和法定代表人的印章(用于代替他/她的签名)。合同上盖有合资企业印章后,即使没有合资公司高管的签名,它也会对合资企业产生法律约束力,如实际持有公司印章的员工有权为自己加薪,从公司银行账户转账或批准自营合同等。

这意味着对签字机构、签字程序、印章的使用记录和印章的实际保管进行认真规划和管理是合资企业内部控制的关键方面。

不动产

行动:对中国合作方通过出资为合资企业带来的土地使用权进行尽职调查。

中华人民共和国法律不承认土地的私有制。所有土地都归国家或农村集体所有。集体土地通常被指定用于农业用途,并且只能在经过复杂的土地用途转换过程后用于建筑。

由于历史上对私有制的不鼓励,中国的土地登记和转让的公共基础至今仍有欠缺。因此,获得土地和房屋的过程往往成本高昂、风险较大。通常,该情况在中国东部沿海地区、城市地区以及经济发展特区或工业园区会相对好一些。

当中国合作方表示将使用建设用地使用权及其建筑物作为一项出资时,在您同意之前,您应对该土地使用权的产权、类型和条件进行尽职调查,并核实其是否适合该合资企业设施的建设和运营。如果中国合作方表示无法找到原始土地合同,但它获得了当地政府的同意,称其可以将土地用于工业用途,这通常是一个危险的信号。这表明土地使用权可能存在缺陷,所以您应该格外谨慎并多加调查。

应对变化

行动:建立有效的报告制度,以便迅速适应商业和监管方面的变化。

一旦合资企业投入运营,您应当尝试将其视为自己的公司进行运营管理,从而使得对合资企业的报告可以通过短线回到母公司。在任何合资企业中,这一机制对于为公司的高级管理人员提供一些及时评估合资企业绩效所需的信息而言非常重要。而在中国,这一点尤其重要,因为许多行业的快速发展需要双方对市场或监管环境的变化做出快速反应。一些最成功的外国合作方为其首席执行官提供直接报告渠道,而其他一些合作方则将中国区的管理责任分配给其管理委员会成员(有些区域组织中有双重报告渠道)。这种有效的安排改善了与监管机构的合作,因此审批时间更快,也同时能够确保母公司高级管理层之间更频繁的互动和更深层次的关系以及与合资企业的联合管理团队之间更紧密的联系。

退出准备

行动:在开始的时候就做好结束的准备。尽早就各方的终止权达成一致。

即使在发达市场,合资企业在成立后的十年内进行重组也是常见的现象。除了因有限的个别原因不允许任何一方单方面终止合资企业外,双方应事先就可能触发终止的事项达成一致。由于股东会僵局而导致的公司终止就是一个明显的例子。如果合资企业未能达到某些销售额或市场份额的门槛或未能获得某些资格认证,也可以触发合同终止。确保技术许可和合资合同中要有交叉终止条款,若一项合同终止,可以此为由终止另一项合同。

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